第 23 條 :
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。
司法解釋 :
釋字第690號 |
中華民國九十一年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」關於必要之處置應包含強制隔離在內之部分,對人身自由之限制,尚不違反法律明確性原則,亦未牴觸憲法第二十三條之比例原則,與憲法第八條依正當法律程序之意旨尚無違背。 曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,於受強制隔離處置時,人身自由即遭受剝奪,為使其受隔離之期間能合理而不過長,仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限,及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循,並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟,暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制,相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。 |
釋字第689號 |
社會秩序維護法第八十九條第二款規定,旨在保護個人之行動自由、免於身心傷害之身體權、及於公共場域中得合理期待不受侵擾之自由與個人資料自主權,而處罰無正當理由,且經勸阻後仍繼續跟追之行為,與法律明確性原則尚無牴觸。 新聞採訪者於有事實足認特定事件屬大眾所關切並具一定公益性之事務,而具有新聞價值,如須以跟追方式進行採訪,其跟追倘依社會通念認非不能容忍者,即具正當理由,而不在首開規定處罰之列。 於此範圍內,首開規定縱有限制新聞採訪行為,其限制並未過當而符合比例原則,與憲法第十一條保障新聞採訪自由及第十五條保障人民工作權之意旨尚無牴觸。 又系爭規定以警察機關為裁罰機關,亦難謂與正當法律程序原則有違。 |
判例 :
最高法院刑事判例98年台上字第6558號 (過去、將來之侵害﹞ |
(同旨93台上1216;92台上2584)1刑法第23條規定,對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰;但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。 2是正當防衛之要件,以遇有現在不法之侵害,始能成立,如不法侵害已過去而為報復行為,或預料有侵害而不法侵害尚未發生,則其加害行為,自無正當防衛可言。 |
最高法院刑事判例98年台上字第4689號 (不法之侵害﹞ |
告訴人聲請法院強制執行,乃權利之正當行使,不生正當防衛或緊急避難之問題,上訴人執此置辯,尤無可取,判決內已逐一指駁。 |
最高法院刑事判例98年台上字第3896號 (急迫性、必要性及相當性﹞ |
1刑法第23條前段規定之正當防衛,以行為人係對於現在不法之侵害,本於防衛自己或他人權利之意思,在客觀上具有急迫性,並有實行反擊以排除侵害之必要性,且所侵害之他人法益符合相當性,因而實行反擊之防衛行為,始足當之。 2原判決既認定被害人遭受上訴人之同夥毆打,已趴倒在地,上訴人始持槍朝被害人之頭部射擊,則上訴人開槍射擊應係主動攻擊行為,難認係出於防衛自己權利之意思所為,又該開槍射擊行為缺乏急迫性、必要性及相當性,自不成立正當防衛。 |
最高法院刑事判例98年台上字第3439號 (不法之侵害﹞ |
1刑法第23條所規定之正當防衛,係以對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利為要件,2所稱不法之侵害,祇須客觀上有違法之行為存在,即得以己力行使防衛權而排除侵害,並不以侵害之大小與行為之輕重而有區別,3如防衛行為逾必要程度,則屬防衛過當問題,尚不能憑以認非防衛行為。 |
最高法院刑事判例98年台上字第3277號 (互毆﹞ |
(同旨97台上549;92台上5087;92台上3791;92台上2561;90台上3144)1彼此互毆,又必以一方初無傷人之行為,因排除對方不法之侵害而加以還擊,始得以正當防衛論。 2無從分別何方為不法侵害之互毆行為,均不得主張防衛權。 |
最高法院刑事判例97年台上字第815號 (同旨90台上4175) (現在﹞ |
1刑法第23條所規定之正當防衛,係以對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為為要件,2所稱不法之侵害,只須客觀上有違法之行為,即可以自力排除其侵害而行使防衛權,且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更;3又侵害之是否為現在,應以其侵害之是否尚在繼續中,可否即時排除為準。 |
最高法院刑事判例97年台上字第5809號 (現在或已過去﹞ |
不法之侵害究屬現在或業已過去,則應權衡個案當時之型態及情節,從客觀上加以審酌判斷。 |
最高法院刑事判例97年台上字第5049號 (將來之侵害﹞ |
如對被害人之加害與否,僅在顧慮之中,即非對於現在不法之侵害加以防衛,即與正當防衛不符。 |
最高法院刑事判例97年台上字第4291號 (互毆﹞ |
(同旨96台上3526;92台上3039)1互毆係屬多數動作構成單純一罪,而互為攻擊之傷害行為,2縱令一方先行出手,還擊之一方,在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為,因其本即有傷害之犯意存在,自無主張防衛權之餘地。 |
最高法院刑事判例97年台上字第4059號 (防衛過當﹞ |
1防衛過當,指防衛行為超越必要之程度而言。 2防衛行為是否超越必要之程度,須就實施之情節而為判斷,即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢,由客觀上審察防衛權利者之反擊行為,是否出於必要以定之。 |
最高法院刑事判例97年台上字第179號 (現在﹞ |
1按刑法第23條規定之正當防衛要件,所謂「現在不法之侵害」,指侵害之現在性、急迫性、迫切性,即法益之侵害已迫在眉睫。 2從而,已過去或未來之侵害,自不具有「現在性」,無成立正當防衛之可能。 |
最高法院刑事判例95年台上字第5617號 (防衛行為﹞ |
1對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。 但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑,刑法第23條定有明文。 2是刑法上之防衛行為,祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足,不以出於不得已之行為為條件。 3亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思,客觀上有防衛之行為,自得主張正當防衛。 |
最高法院刑事判例92年台上字第876號 (將來之侵害﹞ |
1刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提,如不法之侵害尚未發生,即無防衛之可言,2本案縱使告訴人確實以無線電呼叫友人前來助陣,然僅止於聯絡狀況,侵害尚未發生,不得謂上訴人即有防衛權,自不得以此阻卻其違法性。 |
最高法院刑事判例92年台上字第2561號 (同旨91台上2614) (防衛過當﹞ |
防衛是否過當,應以防衛權存在為前提,若其行為與正當防衛之要件不合,即不生防衛是否過當之問題。 |
最高法院刑事判例91年台上字第4003號 (不法之侵害﹞ |
1占有物被侵奪者,如係動產占有人,得就地或追向加害人取回之,為民法第960條第2項所明定。 2加害人於原占有人行使取回權之際,加以抗拒,甚至動武鬥毆,即係對於他人權利為不法侵害,3原占有人為防衛自己權利起見,以自力排除其侵害行為,不得謂非正當防衛(29年上字第2397號判例意旨參照)。 |
最高法院刑事判例90年台上字第3869號 (同旨90台上540) (反擊之適當性→必要性﹞ |
1刑法第23條前段之正當防衛行為不罰者,須基於排除他人現在不法之侵害,且未超越必要之程度為要件,2然其防衛行為倘超越必要之程度,即欠缺其必要性,依同法條但書之規定,屬防衛過當行為,僅得減輕或免除其刑,3是否減輕或免除其刑,法院有自由裁量之權限,不得以原判決未減免,遽然指為違法。 |
最高法院刑事判例63年台上字第2104號 |
刑法上之防衛行為,祇以基於排除現在不法之侵害為已足,防衛過當,指防衛行為超越必要之程度而言,防衛行為是否超越必要之程度,須就實施之情節而為判斷,即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢,由客觀上審察防衛權利者之反擊行為,是否出於必要以定之。 |
最高法院刑事判例48年台上字第1475號 |
對於現在不法侵害之防衛行為是否過當,須就侵害行為之如何實施,防衛之行為是否超越其必要之程度而定,不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準。 |
最高法院刑事判例38年台上字第29號 |
(一)上訴人某甲充任某糖廠警察,於某日夜間在廠內巡邏,發覺宿舍被竊,向前追查,黑暗中聞籬笆處有人聲響,對之開槍,致廠工某乙中彈身死,此項事實之發生,既為上訴人所預見,且不違背其本意,依刑法第十三條第二項之規定,仍應認有殺人之故意。 (二)正當防衛以對於現在不法之侵害為條件,縱如上訴人所云恐遭傷害,始開槍示威,但被害人之加害與否,僅在顧慮之中,既非對於現在不法之侵害加以防衛,即與刑法第二十三條之規定不符。 |
最高法院刑事判例31年上字第2543號 |
被告既非現行犯,所犯罪名又僅係妨害婚姻及家庭,某甲身充村長,依照現行法令,對該被告自屬無權拘提,乃於接受某鄉鄉公所囑託後,不轉請該管檢察官或司法警察官核辦,竟親率團兵持槍前往圍捕,要不得謂非現在不法之侵害,因而被告對於圍捕之團兵開槍射擊,核與正當防衛應具之條件,似無不合。 |
最高法院刑事判例30年上字第1040號 |
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之,侵害業已過去,即無正當防衛可言。 至彼此互毆,又必以一方初無傷人之行為,因排除對方不法之侵害而加以還擊,始得以正當防衛論。 故侵害已過去後之報復行為,與無從分別何方為不法侵害之互毆行為,均不得主張防衛權。 |
最高法院刑事判例29年上字第537號 |
上訴人因仇人某甲等先行開槍射擊,逃入路側箐林中躲避,復因某甲等六人將箐林包圍,始開槍擊斃某甲而脫險,其為對於現在之不法侵害而出於防衛自己生命之行為,已屬毫無疑義,且當時在六人持槍包圍之下,頃刻之間,即有生命危險,因此開槍排除不法侵害,其防衛行為亦非過當,至該箐林是否另有無人攔阻之出路可逃,與其防衛權之行使,並無關係,原判決以上訴人當時尚有無人攔阻之出路可逃,即謂其防衛行為過當,論處罪刑,自不免於違法。 |
最高法院刑事判例29年上字第509號 |
防衛是否過當,應以防衛權存在為前提,若其行為與正當防衛之要件不合,僅係錯覺防衛,當然不生是否過當之問題。 被告充當聯保處壯丁,奉命緝捕盜匪,正向被人誣指為匪之某甲盤問,因見其伸手撈衣,疑為取搶抗拒,遂向之開槍射擊,當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害,則被告之防衛權,根本無從成立,自無防衛行為過當之可言。 至被告因見某甲伸手撈衣,疑其取槍抗拒,誤為具有正當防衛權,向其槍擊,固係出於錯覺防衛,而難認為有犯罪之故意,惟被告目睹某甲伸手撈衣,究竟是否取槍抗拒,自應加以注意,又非不能注意之事,乃竟貿然開槍,致某甲受傷身死,核其所為,仍與過失致人於死之情形相當,原審竟認為防衛過當之傷人致死,於法殊有違誤。 |
最高法院刑事判例29年上字第364號 |
防衛權並不限於為自己之權利,始得行使,上訴人因其母被某甲毆傷,喊叫救命,情勢緊急,遂用鐵鍬將某甲擊傷,自係對於現在不法之侵害,出於防衛其母生命權之行為。 |
最高法院刑事判例29年上字第317號 |
正當防衛,以對於現在不法之侵害為要件,防衛過當,尤以有防衛權為前提,上訴人之逞兇,雖不得謂非由被害人先用竿向毆而起,然被害人已受傷逃避,則其不法侵害業已過去,上訴人猶復持斧追往,砍殺多傷,自不成防衛行為,更何過當之可言。 |
最高法院刑事判例29年上字第2662號 |
(一)某甲於被某乙槍傷後,因氣忿不平,持鐵鍬毆打某乙,仍不外一種報復行為,自不生正當防衛問題。 (二)刑法上之教唆罪,係以故意唆使他人犯罪而成立,其教唆之時是否在被教唆人犯罪之當場,則非所問。 上訴意旨謂某甲當場喝令開槍,應論以共同正犯,不無誤會。 |
最高法院刑事判例29年上字第2397號 |
占有物被侵奪者,如係動產占有人,得就地或追蹤向加害人取回之,為民法第九百六十條第二項所明定。 某甲對於被告所欠之款,並未具有同法第一百五十一條所載情形,遽將其家中之銅煲菜刀逕自取去抵債,該被告自可本於占有關係依上開民法第九百六十條第二項規定向其追蹤取回,某甲於被告行使取回權之際,加以抗拒,甚至動武鬥毆,即係對於他人權利為一種不法侵害,被告為防衛自己權利起見,以自力排除其侵害行為,不得謂非正當防衛,縱令某甲因此受有傷害,而當時情勢該被告既非施用腕力,不足以達收回原物之目的,則其用拳毆擊,仍屬正當防衛之必要行為,對於此種行為所生之結果,按照刑法第二十三條前段規定自在不罰之列。 |
最高法院刑事判例28年上字第3115號 |
對於現在不法侵害之防衛行為是否過當,須就實施防衛之行為是否超越其必要之程度而定,不能專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準。 本件被告於某夜被夥匪多人撞門入室搶劫財物,起而抵抗,將盜夥某甲殺傷身死,其殺人行為,自屬排除危害應取之手段,且盜匪於行劫之時,並將被告之父母砍傷綑縛,則當此危機急迫之際,被告持標戳傷某甲致死,亦不得謂逾越防衛必要之程度。 |
最高法院刑事判例28年上字第2862號 |
上訴人隨同法院執達員前往執行民事判決,指封財產,即係合法行使其權利,乃債務人之兄某甲,竟對上訴人等以強暴脅迫妨害其行使權利,並妨害公務員依法執行一定之職務,自屬現在不法之侵害,上訴人等將其綑送街上,以遏其橫暴,自屬防衛權利之行為。 |
最高法院刑事判例28年上字第2363號 |
行使防衛權以對於現在不法之侵害為條件,上訴人等奉派前往搜捕盜匪,至某甲家時,以某甲奪門圖逸,遂開槍向擊,將其擊斃,為原判決認定之事實,是被害人於上訴人等搜捕之際,已經逃避,並無何種不法侵害情形,本不發生防衛問題,雖上訴意旨謂,如不開槍鎮懾,萬一該匪乘黑夜開槍狙擊,豈不盡遭毒手等語,然於彼方之加害與否,尚僅在顧慮之中,即非對於現在之不法侵害,加以防衛,仍與刑法第二十三條之規定,顯屬不符。 |
最高法院刑事判例27年上字第2879號 |
刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提,如不法侵害尚未發生,即無防衛之可言。 本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇,即用扁擔打去,奪得尖刀將被害人殺斃,是被害人只帶刀在身,並未持以行兇,即非有不法之侵害,被告遽用扁擔毆打,不得認為排除侵害之行為。 |
最高法院刑事判例26年渝上字第1520號 |
刑法上之防衛行為,祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足,不以出於不得已之行為為條件,上訴人因耕種縣政府調解撥歸其耕種之祭田,某甲以其尚未履行調解條件為詞,突用袖藏石灰揚迷其目,復用所荷鐵鎬,向其頭部猛擊,上訴人先閉目躲閃,幸未受傷,當即反手以防身矛槍扎傷某甲左腿,為原判決認定之事實,是當時某甲既無不再鎬擊,或不能再加鎬擊之情形,則其不法之侵害,不得不謂為尚屬現在,上訴人用矛反擊,自屬正當防衛權之行使。 |
最高法院刑事判例25年上字第3713號 |
上訴人疑某甲父子涉有犯罪嫌疑,即使屬實,亦應報官拘辦,乃自行秘密約人前往搜捕,仍不得謂無侵害他人居住安全及身體自由之不法情形,某甲等出而抵抗,即屬行使其正當防衛權,上訴人對於行使正當防衛權之人加以槍擊殞命,自不能卸其殺人罪責。 |
最高法院刑事判例25年上字第1865號 |
被告因買菜,與菜販某甲爭論價錢,某甲遽用扁擔將其右手腕打傷,被告用拳攔格,致傷某甲左脅肋,移時身死,該甲用扁擔毆打,既屬不法之侵害,則被告用拳攔格,即難謂非防衛權之作用,至當時用拳抵禦,以保護自己之權利,其行為亦非過當。 |
最高法院刑事判例24年上字第4738號 |
被害人於某日夜間越牆侵入上訴人住宅,經上訴人連放數槍將其擊斃,原判決認被害人黑夜無故侵入上訴人住宅為不法之侵害,以上訴人既認明其侵入時並未攜有兇器,則此項不法之侵害,顯非除槍擊外不能排除,乃竟持槍射擊,連續不已,致被害人中彈身死,則其防衛行為,顯然逾越必要之程度,依法應負殺人之罪責,自非無見。 |
最高法院刑事判例23年上字第310號 |
扛尸入人住宅,不能謂非不法侵害,該宅主人因而加以抗阻,自屬正當防衛。 |
最高法院刑事判例22年上字第915號 |
甲開槍擊乙,經乙將槍奪獲,當時不法之侵害業已除去,乙復將甲擊死,何得更為正當防衛之主張。 |
最高法院刑事判例19年上字第1177號 |
查刑法第三十六條但書防衛過當之規定,指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言,而其防衛行為是否超越必要之程度,須就實施時之情節而為判斷,不得以侵害與防衛之法益之重輕為判斷之標準。 據原審認定事實,上訴人等與某甲素有嫌怨,民國十七年廢曆二月初九日夜,某甲之姪某乙赴某縣某莊民團報告上訴人等之弟某丙為匪,請派隊剿辦,某乙先到某丙門首,即將某丙家房屋放火燃著,鳴槍示威,上訴人等聞警疑係土匪來到,召集該村民團數十人齊出抵禦,致將某乙亂槍打死云云,據此事實,則某乙於黑夜之間鳴槍放火,上訴人為保護自己之權利集眾抵禦,將某乙扎傷殞命,究不得謂非必要之手段。 |
最高法院刑事判例19年上字第1174號 |
查刑法第三十六條規定正當防衛之要件,必對於現在之不正侵害,始能成立,若侵害已過去,或預料有侵害而侵害尚屬未來,則其加害行為,自無正當防衛之可言。 |
最高法院刑事判例18年上字第228號 |
查刑法上防衛行為,祇以基於排除現在不正侵害者為已足,其不正之侵害,無論是否出於防衛者之所挑動,在排除之一方仍不失其為防衛權之作用。 |
最高法院刑事判例18年上字第1469號 |
刑法第三十六條之規定,祇以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內,原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更,縱使防衛行為超過必要程度,亦僅生防衛過當問題,尚不能認非防衛之行為。 |
最高法院刑事判例18年上字第1300號 |
上訴人於夜間發覺賊人侵入竊盜,為排斥不法侵害防衛自己權利起見,手持板槍伺於後門以為堵截,當時侵害行為既尚在繼續中,則因防衛其財產權舉槍刺擊,自與刑法第三十六條規定之現在及不法之條件相當,縱其行為不免過當,然不能不認為防衛權之作用。 |
最高法院刑事判例17年上字第686號 |
查正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言,本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷,不能證明某甲先行侵害,自不得主張正當防衛。 |
最高法院刑事判例17年上字第564號 |
上訴人稱系爭之船先經法庭假扣押,被某甲父子恃強放去,如果屬實,是甲父子先有不法侵害行為,上訴人之追趕阻止放船,係正當防衛。 |
最高法院刑事判例17年上字第416號 |
如果上訴人以被盜追趕,迫不得已,縱係自己出刀互鬥,並非奪取盜刀以相反刺,仍應認為正當防衛。 乃原判既既認係某盜持刀追至上訴人樓上互鬥,而僅以其並非奪刀反刺為理由,未予援引刑法第三十六條處斷,其見解亦欠允協。 |
最高法院刑事判例100年台上字第50號 (過去之侵害﹞ |
(同旨98台上3580;98台上3277;97台上5918;97台上4291;91台上2614;91台上1963)1刑法第23條本文規定之正當防衛,係對於現在不法之侵害,出於防衛自己或他人權利,而為防衛行為,並對侵害者造成侵害者言。 2倘侵害業已結束,對於結束後侵害之報復行為,自不得主張正當防衛,而應另論以一不法侵害行為。 |